Banking on blockchain – Bedeutung von Kryptowährungen für die Digitalisierung des Finanzsektors und ein Urteil, was für Aufruhr sorgt….

Jeder dürfte mittlerweile von sogenannten Kryptowährungen gehört haben. Bereits seit mehreren Jahren stehen solche „virtuellen Währungen“ nicht nur im Fokus der Aufsichtsbehörde und risikoaffinen Investoren, sondern gehören in Städten wie Berlin, in denen vielerorts teilweise bereits mit solchen Alternativzahlungsmitteln gezahlt werden kann, zum Alltag. Am bekanntesten dürften Bitcoins sein, die 2009 durch unbekannte Programmierer unter dem Pseudonym „Satoshi Nakamoto“ als neuartiges, dezentral organisiertes und von staatlichen Zentralbanken unabhängiges Bezahlsystem entwickelt wurden. Diese „kryptographische Währung“, wie sie im allgemeinen Sprachgebrauch auch bezeichnet wird, hat bis dato erhebliches Aufsehen erregt. Beeindruckende Wertsteigerungen des Kurses einerseits sowie diverse Hackerangriffe auf Bitcoin-Tauschbörsen andererseits sorgten für positive und negative Berichte in der Presse.

Kryptowährungen auf der Blockchain sind insbesondere für FinTech-Unternehmen interessant, die alternative Geschäftsmodelle entwickeln, die sich vom traditionellen Bankgeschäft abheben, und neue Geschäftsmodelle und Kunden suchen. Entsprechend nimmt der Einsatz von Bitcoins als Mittel für den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen vor allem im Online-Bereich stetig zu. Bitcoins können als Tauschmittel zum Erwerb von Waren wie auch zur Vergütung von Werk- oder Dienstleistungen eingesetzt werden.

Kryptowährungen als Rechnungseinheit? Für die BaFin ein eindeutiger Sachverhalt

Regulatorisch bleibt die Einordnung von virtuellen Währungen spannend. Bislang stuft die BaFin Bitcoin und andere Kryptowährungen noch als Rechnungseinheiten[1] ein und – je nach Ausgestaltung – zudem als Wertpapier[2], Anteil an einem Investmentvermögen[3], Vermögensanlage[4]  oder Wertpapier[5].

Mit der Einordnung von Kryptowährungen als Rechnungseinheit durch die Aufsicht sind Finanzdienstleistungen jeglicher Art, Bitcoin-Handelsplattformen und Börsen erlaubnispflichtig. Der Handel außerhalb dieser Plattformen ist im Umkehrschluss grundsätzlich nicht reguliert, solange die Voraussetzungen der genannten kapitalmarktrechtlichen Vorschriften nicht erfüllt sind.

Kammergericht Berlin: „Bitcoin-Urteil“ düpiert BaFin-Auslegung

Anders wird es kommen, wenn das Kammergericht Recht behalten soll: Mit seinem „Bitcoin-Urteil“ vom 25.9.2018 entschied das Kammergericht Berlin[6], dass der Handel mit Bitcoin nicht strafbar sei und zwar – und hier wird die Entscheidung interessant – mit der Begründung, dass Bitcoins keine Rechnungseinheiten und damit keine erlaubnispflichtigen Finanzinstrumente im Sinne des KWG seien. Das Kammergericht ordnet die Kryptowährung in seinem Urteil anders ein als die deutsche Finanzaufsicht. Die Branche ist seitdem in heller Aufregung, und kaum ein Bitcoin-Affiner hat sich nicht mit dieser Entscheidung auseinandergesetzt. Was heißt das nun?

Bislang ging – wie aufgezeigt – die herrschende Meinung in Übereinstimmung mit dem von der BaFin veröffentlichten Merkblatt „Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Sätze 1 bis 3 KWG“ vom 20. Dezember 2011 davon aus, dass Bitcoins als sogenannte Komplementärwährung zweifelsohne Rechnungseinheiten nach § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 KWG darstellen.

Als Folge hiervon unterliegen in Deutschland bestimmte Geschäfte wie beispielsweise die Anlageberatung oder -vermittlung, die Abschlussvermittlung, das Finanzkommissionsgeschäft oder der Betrieb eines organisierten oder multilateralen Handelssystems mit Bitcoins der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG. Kritisiert wurde in der Vergangenheit, dass die deutsche Definition weiter sei, als die in der EU nach den entsprechenden europäischen Vorgaben von MiFID II. Dies führe – so die Argumentation – zu einem Standortnachteil in Deutschland und schmälere die Wettbewerbsfähigkeit. Entsprechend wurde der Kläger, Anbieter einer Bitcoin Handelsplattform, erstinstanzlich wegen des fahrlässigen Betreibens von Finanzdienstleistungen[7] zu einer Geldstrafe verurteilt. Hiergegen legte er erfolgreich Berufung ein. Die Staatsanwaltschaft Berlin legte wiederum Revision ein.

Das Kammergericht vertrat in dem Kontext die Auffassung, dass es allein schon an einer Finanzdienstleistung fehle, da Bitcoins keine Finanzinstrumente, insbesondere keine Rechnungseinheiten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG seien. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass Bitcoins keinen eigenen darstellbaren oder vergleichbaren Wert hätten. Schließlich handele sich um keine Währung und kein Geldzahlungsmittel, das in einem Währungsraum kraft Gesetzes von jedermann zur rechtswirksamen Erfüllung geschuldeter Leistung akzeptiert sei. Darüber hinausgehend argumentiert das Gericht, dass Bitcoins weder von einer Zentralbank noch einer öffentlichen Behörde ausgegeben werden. Dazu existierte im Netzwerk gerade kein allgemein gültiger Emittent. Es gäbe keine übergeordnete und bestimmbare (juristische) Person, die regulierend auf die Verteilung von Bitcoin Einfluss nehmen kann. Vielmehr überwachten alle Teilnehmer selbst die Richtigkeit der Übertragung der Bitcoin innerhalb des Netzwerks.

Zudem stellten Bitcoins lediglich unter einigen wenigen bestimmten Wirtschaftsteilnehmern ein akzeptiertes Zahlungsmittel dar. Der Wert wird gebildet, indem die Nutzer des Netzwerkes den zugewiesenen Wert bestimmen. Bitcoins unterlägen daher stärksten, nicht vorhersehbaren oder kalkulierbaren Schwankungen.

Diese gegenteilige Auslegung, dass Bitcoins keine Rechnungseinheiten darstellen, kann nach allen bisherigen juristischen Subsumtionen und Meinungen – vor allem der der BaFin – schlicht als „krass“ bezeichnet werden. Das Gericht führte insbesondere zu seinem BaFin Widerspruch aus, dass die Finanzaufsicht verkenne, dass es nicht Aufgabe der Bundesbehörden sei, rechtsgestaltend in Strafgesetze einzugreifen. Das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG verlange, den Wortlaut von Strafnormen so zu fassen, dass der Normadressat im Regelfall bereits anhand des Wortlauts der gesetzlichen Vorschrift voraussehen kann, ob ein Verhalten strafbar ist oder nicht.

Entsprechend habe das Bitcoin Merkblatt keinen rechtsgestaltenden Charakter und könne einen solchen auch nicht haben. Die Bundesanstalt überspanne vielmehr durch die Aussage im Merkblatt den ihr zugewiesenen Aufgabenbereich. Allein der Gesetzgeber habe die Voraussetzungen der Strafbarkeit eindeutig zu bestimmen und dürfe diese Entscheidung nicht den Organen der vollziehenden Gewalt überlassen.

 

Rechtsunsicherheit für Fintech-Unternehmen nimmt zu – Regulierung ist unabdingbar

Die Frage ist, was nun passiert. Nach Auffassung des Kammergerichts müsse der Gesetzgeber streng genommen handeln, wobei sich diese Aussage auf nahezu alle aufsichtsrechtlichen Straftatbestände ausweiten lässt: die gesetzlichen Definitionen werden in ständiger Praxis von der BaFin durch Merkblätter, Auslegungshinweise o.ä. näher ausgestaltet und konkretisiert. Kann das sein? Hierzu bestehen stichhaltige Zweifel, nicht zuletzt, weil das Kammergericht im genannten Fall in einer Straf- und keiner Verwaltungssache entschied. Überdies verkannte das Gericht die bestehende differenzierte Prüfung der BaFin: Zwar trift es zu, dass Bitcoins als Rechnungseinheiten gelten, im Übrigen wird jedoch je nach Einzelfall zwischen sogenannten Payment und Utility Token unterschieden. Letztere sind regelmäßig reine Nutzungseinheiten /-token und damit (auch) nach Auffassung der BaFin keine Rechnungseinheiten im Sinne des KWG.

Zurück zum Urteil des Kammergerichts Berlin. Wichtig ist zunächst, dass das Urteil – anders als das BaFin Merkblatt – nicht zwingend gilt oder Allgemeingültigkeit hat. Insbesondere darf nicht davon ausgegangen werden, dass andere Gerichte die Auffassung des Berliner Kammergerichts teilen. Entsprechend nimmt mit dieser Entscheidung die ohnehin große (Rechts-)Unklarheit für die Betroffenen weiter zu.

Abzuwarten bleibt, ob der Forderung des Kammergerichts gefolgt wird und der Gesetzgeber (anstelle der Finanzaufsicht) selbst die Voraussetzungen der Strafbarkeit näher bestimmt. Unstrittig dürfte sein, dass Kryptowährungen zu regulieren sind. Etwas anderes dürfte den mit solchen Währungen verbundenen Risiken nicht gerecht werden und liefe dem Grundgedanken des Finanzaufsichtsrechts zuwider: Spätestens seit der Regulierung des grauen Kapitalmarkts gilt, dass alles reguliert werden soll, bei dem die Gefahr besteht, dass (Klein- bzw. Privatanleger) Gelder verlieren könn(t)en. Die BaFin hat jedenfalls bereits auf die Entscheidung reagiert: Der BaFin-Präsident Felix Hufeld nahm das Urteil mit Respekt zur Kenntnis und argumentierte für eine europäische, noch besser für eine globale Regulierung. Zu Recht betonte er jedoch, dass es sich bei der Entscheidung des Kammergerichts Berlin um eine Strafsache handelte. Seiner Auffassung nach sei es eine ganz andere Frage, ob die Einstufung von Bitcoin als Rechnungseinheiten im Sinne des KWG als finanzregulatorische, das heißt verwaltungsrechtliche Anforderung geboten sei. Er ließ in dem Zusammenhang ausdrücklich und unmissverständlich verlauten, dass die BaFin an ihrer Anforderung ganz entschieden festhalte.

[1] im Sinne des § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 7 Kreditwesengesetz (KWG)

[2] im Sinne des § 2 Abs. 1 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)

[3] § 1 Abs. 1 Kapitalanlagegesetzbuch (KAG)

[4] § 1 Abs. 2 Vermögensanlagengesetz (VermAnlG)

[5] § 2 Nr. 1 Wertpapierprospektgesetz (WpPG)

[6] Az.: (4) 161 Ss 28/18 (35/18)

[7] i.S.v. § 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 KWG