Corporate Compliance @ Tech Deals – Die Compliance-Garantie

Auch wenn das Verbandssanktionengesetz in dieser Legislaturperiode nicht mehr kommt, treten Compliance-Fragen weiter in den Fokus. Das Lieferkettengesetz und die Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie spielen neben den „Klassikern“ aus den Bereichen Korruption und Geldwäsche eine wichtige Rolle. Daneben erhält auch Compliance in der M&A-Praxis eine immer größere Bedeutung. Ausgehend von den Ergebnissen der Compliance Due Diligence steht die Compliance-Garantie im Zentrum der M&A Verhandlungen.

Nicht zuletzt auf Grund der gestiegenen gesetzlichen Anforderungen, insbesondere dem FCPA und dem UKBA, werden Compliance-Garantien in SPAs immer umfangreicher und differenzierter. Der Käufer hofft dadurch, sich oder das Zielunternehmen im Falle der Aufdeckung eines fortgesetzten, also bereits vor der Transaktion im Zielunternehmen begonnenen, Compliance-Verstoßes enthaften zu können oder zumindest einen Regressanspruch gegen den Verkäufer zu haben.

Ist dies durch eine Compliance-Garantie denn überhaupt möglich? Die grundsätzliche Antwort lautet ja. Zu empfehlen ist aber, dass es sich um eine spezifische Compliance-Garantie handelt, die nicht nur besagt, dass das Unternehmen sich immer an Recht und Gesetz hält und gehalten hat.

Eine solche Compliance-Garantie könnte in Kurzform beispielsweise wie folgt lauten:

„Die Zielgesellschaft führt ihren Geschäftsbetrieb im Einklang mit allen inländischen oder ausländischen Gesetzen und Vorschriften, soweit diese auf die Zielgesellschaft oder ihre Geschäftspartner Anwendung finden, und habe dies auch in der Vergangenheit getan; insbesondere liegen und lagen in den letzten drei Jahren vor dem heutigen Tag keine Compliance-Sachverhalte vor, soweit diese nicht in der Anlage aufgeführt sind. Dem Verkäufer sind auch keine Ermittlungen von Behörden wegen Compliance-Sachverhalten bekannt, es sei denn diese sind in der Anlage aufgelistet.

Compliance-Sachverhalte sind der objektive Verstoß oder der nach dem Wissen des Verkäufers begründete Verdacht eines Verstoßes von Arbeitnehmern, freien Mitarbeitern oder Organmitgliedern der Zielgesellschaft als Täter oder Beteiligte gegen § 299 StGB, …“

Der Katalog der in der Definition aufzunehmenden Verbotsnormen ist dann meist sehr umfangreich und sollte spezielle Gesetze, die für das Unternehmen relevant sind, gesondert aufführen.

Eine solche Klausel führt zumindest dazu, dass im Falle eines Compliance-Verstoßes, der vor Übernahme des Unternehmens begangen wurde, ein Regressanspruch gegen den Verkäufer bestehen kann, wenn ein Schaden beim Käufer vorliegt. Bei der Frage, ob der Anspruch dann tatsächlich besteht und wie hoch dieser ist, kommt es darauf an, wie gut der Erwerber die Klausel verhandelt hat.

Der Verkäufer wird in den Vertragsverhandlungen regelmäßig versuchen, die Garantie nur nach bestem Wissen abzugeben und sie auf „im Wesentlichen“ einzuschränken. Der Käufer wiederum wird bestrebt sein, die Compliance-Garantie von einer De-Minimis-Regelung und einer Haftungshöchstgrenze auszunehmen sowie eine längere Verjährungsfrist zu vereinbaren. Auch mit der Frage, ob und in welcher Weise Reputationsschäden als Folgeschaden ersetzbar sein sollen, können etliche Verhandlungsrunden zum Leid der beteiligten Nichtjuristen bestritten werden. Dies kann sich aber für den Käufer oft lohnen, wenn nach der Transaktion Compliance-Verstöße aufgedeckt werden.

Auch aus einem weiteren Grund sollte der Käufer stets daran interessiert sein, eine spezifische Compliance-Garantie in das SPA aufzunehmen. Wird eine allgemeine, nichtssagende Compliance-Garantie verwandt, ist davon auszugehen, dass der Käufer keinen besonderen Wert auf Compliance-Themen im Rahmen der Transaktion gelegt hat. Kann der Käufer dann auch nicht nachweisen, dass er sorgfältig eine Compliance Due Diligence durchgeführt hat, werden ihm Argumente für eine Haftungserleichterung fehlen, sofern er oder das Zielunternehmen für vergangene Compliance-Verstöße in Anspruch genommen werden. Der Käufer muss sich den Vorwurf gefallen lassen, dass er erst gar nicht versucht hat, Compliance-Verstöße in der Vergangenheit aufzudecken und diese, sofern sie fortgesetzt werden, abzustellen. Hat er allerdings eine Compliance Due Diligence durchgeführt und wird dies auch in der Compliance-Garantie reflektiert, so kann er zumindest argumentieren, dass er versucht hat, Compliance-Verstöße ernsthaft aufzudecken. Dies kann dann haftungserleichternd wirken.

Oftmals wird es allerdings schwierig sein, im Rahmen der Compliance Due Diligence tatsächliche Compliance-Verstöße aufzudecken, da diese häufig im Verborgenen bleiben. Vielmehr wird die Compliance Due Diligence dazu dienen, dass der Käufer einen Eindruck erhält, ob in dem Zielunternehmen Compliance gelebt wird, also Compliance-Strukturen bestehen. Auch besteht natürlich die Möglichkeit, dass der Verkäufer unbewusst oder bewusst Compliance-Sachverhalte verschweigt – insbesondere dann, wenn er gar nicht danach gefragt wird, da keine Compliance Due Diligence durchgeführt wird.

Dann ist der Streit meist vorprogrammiert, gerade wenn der Schaden den Kaufpreis übersteigt und für die Compliance-Garantie eine Haftungsbegrenzung in Höhe des Kaufpreises (oder niedriger) vereinbart wurde. Der Käufer wird zur Aushebelung des ausgehandelten Haftungsregimes im Kaufvertrag sich regelmäßig auf arglistige Täuschung berufen und Schadensersatz in voller Höhe verlangen. Zur Streitvermeidung haben also Verkäufer und Käufer ein gemeinsames Interesse, relevante Compliance-Sachverhalte im Rahmen der Due Diligence zu adressieren.

Was ist aber nun, wenn im Rahmen der Due Diligence Compliance-Sachverhalt erkannt werden?

In diesem Fall wird der Verkäufer versuchen, sich durch die Aufnahme der Sachverhalte in eine Anlage zur Compliance-Garantie zu enthaften. Der Käufer hat dann durch eine möglichst genaue Beschreibung der Sachverhalte Klarheit, welche Risiken er sich einkauft und dadurch verschiedene Handlungsmöglichkeiten. Sofern der Käufer sich entscheidet, dass Zielunternehmen trotzdem zu kaufen, kann er etwaige monetäre Haftungsfolgen über eine Freistellung des Verkäufers abdecken, wonach der Verkäufer für alle Ansprüche aus diesem Sachverhalt unbegrenzt haftet. Eine andere Möglichkeit ist, etwaige monetäre Risiken im Rahmen der Kaufpreisermittlung einzupreisen. Alternativ kann der Verkäufer entscheiden, ohne Ermäßigung des Kaufpreises das Compliance-Risiko voll zu tragen, in der Hoffnung, dass sich das Risiko nicht voll realisieren wird. In jedem Fall sollte der Käufer die Compliance-Verstöße aber für die Zukunft abstellen.

Lessons learned: Im Rahmen der Due Diligence und bei den Vertragsverhandlungen im M&A Prozess sollte besonderes Augenmerk auch auf Rechtsverstöße im Zielunternehmen gelegt werden, da sich, insbesondere auch auf Grund des Haftungsrisikos nach ausländischen Vorschriften jeder Compliance-Verstoß zu einem existentiellen Risiko entwickeln kann.