(Januar 2021) Digital Services Act: Reform der eCommerce Richtlinie – und Neues „Grundgesetz für Online Dienste“?

Die Europäische Kommission hat ihren Entwurf eines Digital Services Act vorgestellt

Der am 15. Dezember vorgestellte Entwurf des Digital Services Act (DSA) ist ein zentrales Projekt der neuen EU-Kommission, dem fundamentale Bedeutung für die Ordnung des digitalen Binnenmarkts beigemessen wird. Nachdem bei der Ankündigung im Februar 2020 unter diesem Stichwort zunächst auch eher kartellrechtliche Regelungen für Gatekeeper besprochen wurden, sind diese nunmehr in den ebenfalls am 15. Dezember vorgestellten Entwurf für einen Digital Markets Act ausgegliedert worden.

Der nun vorliegende Kommissionsentwurf des DSA umfasst nicht nur eine Reform der e-Commerce-Richtlinie aus dem Jahr 2000, sondern sieht zudem neue Regelungen für online Plattformen vor. Damit berührt das Gesetzgebungsprojekt zentrale Regelungen digitaler Geschäftsmodelle. Vorgeschlagen werden beachtliche Abweichungen vom Status Quo und vor allem eine behördliche Durchsetzung – unter anderem durch die Kommission selbst –sowie erhebliche Bußgelder. Bislang liegt der Entwurf nur in englischer Sprache vor.

 

Worum geht es?

Der DSA enthält umfangreiche neue Regelungen für Anbieter von digitalen Diensten. Ein besonderes Augenmerk liegt dabei auf der Regulierung von online Plattformen, insbesondere den „sehr großen online Plattformen“, denen der Entwurf einen ganzen Abschnitt materiellrechtlicher Vorschriften sowie eigene – im Ergebnis schärfere – Regelungen zur Rechtsdurchsetzung widmet.

Von den zuvor im Inception Impact Assessment diskutierten drei aufeinander aufbauenden Optionen, entscheidet sich der Entwurf damit für die regelungsintensivste dritte Option.

Der Entwurf gibt den Intermediären („Providers of Intermediary Services“), insbesondere den Anbietern von online Plattformen, vor allem Transparenzpflichten und die Einrichtung von Beschwerdeverfahren auf. Daneben soll der Entwurf einige Regeln der eCommerce-RL ersetzen und in den Rang einer Verordnung heben, die praxisrelevanten Haftungsregeln aus Artt. 12 bis 15 eCommerce-RL, die die Grundlage für die deutschen §§ 7 ff. TMG bilden. Sämtliche Regelungen des DSA werden unter anderem behördlich durchgesetzt. Wegen des Rangs als Verordnung käme den Regelungen unmittelbare Geltung zu, eine weitere mitgliedstaatliche Umsetzung wäre nicht erforderlich.

Der DSA versteht sich als horizontale Regelung für alle digitalen Dienste. Er soll sektorspezifische Regelungen ergänzen, die dem DSA aber in ihrem Anwendungsbereich als lex specialis vorgehen, wie z.B. die Richtlinie über Audiovisuelle Mediendienste, oder die Platform-to-Business-Verordnung (P2B-VO) in Bezug auf Suchmaschinen. Auch die EU-Urheberrechtsrichtlinien und die EU-DSGVO bleiben unberührt.

 

Welche Auswirkungen hätte der Digital Services Act?

Der nun vorliegende Entwurf des DSA enthält weitreichende Neuerungen – nicht nur für die Betreiber von online Plattformen. Die Regelungen betreffen zunächst alle Intermediäre (wie z.B. Accessprovider) (Chapter II, und Chapter III Section 1), zu denen ausdrücklich auch online Plattformen zählen. Zusätzliche Regelungen gelten für Host Provider (Chapter III Section 2, wie z.B. Cloud oder Webhosting Services) und Anbieter von online Plattformen (Chapter III Section 3, wie z.B. online-Marktplätze, App Stores oder Social Media). Weitere ergänzende Regeln sowie eine besondere behördliche Aufsicht durch die Kommission gelten für die sogenannten „sehr großen online Plattformen“ (Chapter III Section 4, Chapter IV Section 3).

 

Neue Haftungsregeln für Intermediäre

In seinen Artt. 3 bis 9 enthält der DSA Haftungsregeln für Intermediäre, bei denen es sich gem. Art. 2 lit. f DSA-E um Dienste der Informationsgesellschaft handelt, die in Artt. 3 bis 5 DSA-E näher bezeichnet werden. Dabei handelt es sich um die bereits aus der eCommerce-RL bekannten Access- und Hostprovider sowie um die Regelung für Caching-Dienste. Auch Art. 15 eCommerce-RL, wonach keine allgemeine Überwachungspflicht besteht, wird in Art. 7 DSA-E übernommen. Die „neuen“ Regelungen sind hier fast wortlautgleich. Artt. 12-15 der eCommerce RL sollen zeitgleich aufgehoben werden (Art. 71 Abs. 1 DSA-E).

Neu ist dagegen Art. 5 Abs. 3 DSA-E. Danach soll die Haftungsprivilegierung aus Art. 5 Abs. 1 DSA-E für Host Provider für eine Haftung von online Plattformen nach dem Verbraucherschutzrecht nicht gelten, wenn aus Sicht eines Verbrauchers der Eindruck entsteht, die angebotene Leistung stamme vom Host Provider selbst oder werde sonst von ihm verantwortet. Das Konzept erinnert an die aus der deutschen Rechtsprechung bekannte Figur des „Zu-Eigen-Machens“, das allerdings auch und gerade im Bereich des – hier wohl nicht erfassten – Urheberrechts besonderer Relevanz hat.

Zu begrüßen ist der neue Art. 6 DSA-E, wonach Intermediäre ihre Haftungsprivilegierung aus Artt. 3 bis 5 DSA-E nicht aufgrund freiwillig durchgeführter Maßnahmen zur Entfernung verbotener Inhalte verlieren. Eine solche „good samaritan“ Regelung war zuvor vielfach angeregt worden.

Ebenfalls neu sind Artt. 8 und 9 DSA-E, die den Intermediären aufgeben zu reagieren, wenn sie von behördlicher oder gerichtlicher Seite auf illegale Inhalte hingewiesen werden.

Für eine effektive Durchsetzung und Beseitigung illegaler Inhalte sollen die Artt. 10 bis 13 DSA-E sorgen. So müssen Anbieter einen Ansprechpartner für die zuständigen Behörden benennen (Art. 10 DSA-E). Nicht in der EU niedergelassene Anbieter müssen zudem einen gesetzlichen Vertreter benennen (Art. 11 DSA-E), der zudem für Verstöße selbst haftbar ist und mit der Möglichkeit ausgestattet sein muss, diese abzustellen.

Nutzern des Dienstes sollen durch die Transparenzregeln in Artt. 12-13 DSA-E in die Lage versetzt werden, besser einzuschätzen, warum ihre Inhalte gelöscht wurden und sollen, soweit es sich bei dem Dienst um einen Hostprovider oder eine Plattform handelt auch dagegen vorgehen können.

 

Neue Regeln für Hostprovider und Plattformen

Notice and take down

Artt. 14 und 15 DSA-E sehen als Reaktion auf illegale Inhalte zunächst ein „notice and action“ Verfahren vor. Auch dieses erinnert an das bereits vor allem im Rahmen der Störerhaftung u.a. von der deutschen Rechtsprechung entwickelte „notice and take down“-Verfahren bei rechtsverletzenden Inhalten von Dritten. Erstmals wird mit Art. 14 DSA-E aber eine detaillierte Regelung über den notwendigen Inhalt einer solchen takedown notice formuliert, die in Teilen an den US-Amerikanischen Digital Millennium Copyright Act erinnert.

Wirksames Vorgehen gegen illegale Inhalte und Vermeidung von overblocking

Nur für online Plattformen gelten die Artt. 16 ff. DSA-E. Den Nutzern der Plattform stehen gegen die Löschung oder Sperrung ihrer Beiträge oder ihres Nutzerkontos sowie gegen die Einstellung des Dienstes insgesamt zunächst das Recht auf ein internes Beschwerdeverfahren beim Plattformbetreiber (Art. 17 DSA-E) und eine außergerichtliche Streitbeilegung (Art. 18 DSA-E) zu.

Der DSA-E Entwurf sieht vor, dass die notices (Art. 14 DSA-E) behördlich ausgewählter „trusted flaggers“ (Art. 19 DSA-E) priorisiert behandelt werden. Nutzer, die häufiger für illegale Inhalte verantwortlich sind, sollen von der Plattform gesperrt werden (Art. 20 DSA-E). Hinweise auf bestimmte strafrechtlich relevante Vorgänge sind vom Betreiber der Plattform zu melden (Art. 21 DSA-E) und auf der Plattform aktive Händler müssen besser verfolgbar sein und der Plattform Ausweisdokumente, Bankkonten u.Ä. vorlegen (Art. 22 DSA-E). Für Plattformen gelten zudem ergänzende Transparenzregeln (Art. 23 DSA-E).

Transparente Werbung

Werbung auf Plattformen soll gem. Art. 24 DSA-E eindeutig erkennbar sein. Während dies jedenfalls in Deutschland bislang bereits aus dem Lauterkeitsrecht und anderen sektorspezifischen Regelungen (wie z.B. dem Medienstaatsvertrag) folgt, enthält Art. 24 lit. c DSA-E eine beachtliche Neuerung. Danach soll dem Nutzer auch erläutert werden, warum ihm eine bestimmte Werbung angezeigt wird.

 

Was ist eigentlich eine online Plattform?

Der für den DSA-E zentrale Begriff der online Plattform wird in Art. 2 lit. h DSA-E definiert. Dabei handelt es sich um einen Host Provider, der Inhalte für den Nutzer speichert und der Öffentlichkeit zugänglich macht und dies nicht nur in geringem Umfang oder als unwesentlichen Annex zu einer anderen Tätigkeit betreibt.

Mögliche Anwendungsfälle

Nach ErwG 13 sind solche Plattformen insbesondere soziale Netzwerke und online Marktplätze. Die Ausnahme soll sich dagegen etwa beziehen auf den Kommentarbereich einer Nachrichtenseite. Auch App-Stores dürften unter die Definition der Plattform fallen; die dort angebotenen Apps dagegen nicht in jedem Fall. Für Suchmaschinen dürfte dagegen die P2B-VO vorrangig zur Anwendung kommen.

 

Sehr große online Plattformen

„Sehr große online Plattformen“, d.h.  Plattformen mit durchschnittlich mehr als 45 Millionen monatlichen Nutzern in der EU, werden zusätzlichen Regeln unterworfen. Neben besonderen Transparenz-, Audit- und Selbstprüfungspflichten (Artt. 26 bis 30  und Art. 32 f. DSA-E) ist hier insbesondere ein Datenzugangsrecht für Behörden zu nennen (Art. 31 DSA-E), das ausdrücklich auch zugunsten von Forschungseinrichtungen ausgeübt werden kann. Ein solches Zugriffsrecht war zuvor insbesondere von NGOs ausdrücklich gefordert worden. Auf ein entsprechendes Ersuchen muss die sehr große online Plattform binnen zwei Wochen antworten (Art. 31 Abs. 6 DSA-E).

 

Durchsetzung und Bußgelder

Eine erhebliche Neuerung – gerade auch aus deutscher Perspektive – bringt der Entwurf schließlich bei der Durchsetzung. Diese geschieht durch mitgliedstaatlich ernannte Behörden, von denen eine als „Digital Services Coordinator“ fungiert, der zentrale Vorschriften des Entwurfs durch- und umsetzen soll. Die Digital Service Coordinators sollen gem. Art. 41 f. DSA-E aus dem mitgliedstaatlichen Recht umfangreiche Auskunfts-, Durchsuchungs-, Anordnungs- und Sanktionsrechte erhalten. Der DSA-E legt hierbei Mindeststandards fest und erlaubt Bußgelder von bis zu 6 % des jährlichen Einkommens oder Umsatzes des betroffenen Diensteanbieters, bei wiederkehrenden Zahlungen von bis zu 5% des durchschnittlichen täglichen Umsatzes des Vorjahres pro Tag (Art. 42 DSA-E). Der Wortlaut spricht dabei dafür, dass hier nicht der Konzernumsatz, sondern der Umsatz der jeweils aktiven Gesellschaft gemeint ist. Ob die Bußgeldhöhe voll ausgeschöpft wird, liegt jeweils im Ermessen der Mitgliedsstaaten.

Herkunftslandprinzip

Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit verfolgt der Entwurf das Herkunftslandprinzip (Art. 40 DSA-E). Zuständig ist danach der Digital Service Coordinator des Landes, in dem der Diensteanbieter seinen Sitz oder seinen gesetzlichen Vertreter gem. Art. 11 DSA-E hat. Hat der Anbieter entgegen Art. 11 DSA-E keinen Vertreter bestellt, soll jeder Mitgliedstaat zuständig sein.

Eintrittsrecht der Kommission bei großen online Plattformen

Bei Maßnahmen gegen sehr große online Plattformen muss der zuständige Digital Service Coordinator des jeweiligen Mitgliedstaates nämlich die Kommission unterrichten, die über ein Eintrittsrecht gem. Art. 51 DSA-E verfügt. Dieses kann insbesondere dann ausgeübt werden, wenn der mitgliedstaatliche Digital Service Coordinator auf einen Verstoß der sehr großen online Plattform nicht reagiert. Die Kommission soll für Verstöße ebenfalls Bußgelder von bis zu 6 % des Jahresumsatzes bzw. bis zu 5% des täglichen Umsatzes pro Tag verhängen können.

 

Wie geht es weiter?

Der Gesetzgebungsprozess befindet sich noch in einem frühen Stadium. In Anbetracht der je knapp 100 Stellungnahmen im Rahmen des Inception Impact Assessments ist damit zu rechnen, dass der Entwurf kontrovers diskutiert werden wird. Wichtig wird dabei auch sein, wie das Verhältnis zu anderen EU-Rechtsakten der jüngeren Zeit weiter austariert wird, deren Regelungsbereich sich mit dem vorgelegten Entwurf überschneidet, wie v.a. die Urheberrechtsrichtlinie 2019/790/EU, die AVMSD-Richtlinie und die bereits erwähnte P2B-VO.