Kartellrecht für den Digitalen Binnenmarkt

Das neue Zusatzinstrument zur besseren Durchsetzung des EU-Kartellrechts und Änderungen im deutschen Kartellrecht

Die Verwirklichung des Binnenmarkts bzw. dessen reibungsloses Funktionieren ist eines der Ziele der Europäischen Union. Jedoch bestand lange Zeit mangels entsprechender Vorschriften die Gefahr, dass dieses Ziel in Bezug auf die digitale Wirtschaft verfehlt werden könnte. Vor diesem Hintergrund startete die Europäische Kommission ihre Initiativen für den digitalen Binnenmarkt. Ein Beispiel hierfür ist die Geo-Blocking-Verordnung Nr. 2018/302, die zum Ziel hat, ungerechtfertigte Online-Verkaufsbeschränkungen aufgrund der Nationalität oder des Wohnsitzes von Kunden zu überwinden.

In diesem Kontext sind zwei Reformvorschläge des EU-Kartellrechts und des deutschen Kartellrechts von großer Bedeutung:

Das NCT der EU-Kommission

Die Europäische Kommission hat ein neues Zusatzinstrument zur besseren Durchsetzung des EU-Kartellrechts vorgeschlagen (New Competiton Tool – „NCT“):

  • Mit dem NCT würde die Europäische Kommission zusätzliche Befugnisse erhalten, insbesondere um Fälle des sog. Markt-Tipping, also dem Kippen des Marktes hin zu einem (Quasi-)Monopol, zu verhindern. Dem NCT könnte daher insbesondere in Bereichen der digitalen Wirtschaft mit ihren mehrseitigen Märkten eine hervorgehobene praktische Bedeutung zukommen. Diese Märkte weisen besondere Merkmale auf, wie z. B. positive direkte und indirekte Netzwerkeffekte oder die große Bedeutung des Zugangs zu Daten, die sie unter Umständen anfällig für eine Monopolisierung und missbräuchliches Verhalten machen können.
  • Bei Anwendung des NCT würde die Europäische Kommission keinen Verstoß gegen Art. 101 oder Art. 102 AEUV feststellen und es würden dementsprechend auch keine Geldbußen verhängt. Eine Intervention der EU Kommission als solche würde auch keine Kartellschadenersatzforderungen nach sich ziehen. Vielmehr könnte die Europäische Kommission Unternehmen strukturelle oder verhaltensbezogene Abhilfemaßnahmen auferlegen, wenn sie wettbewerbliche Defizite auf einem Markt feststellt, wobei ein Verstoß gegen solche Abhilfemaßnahmen wiederum mit einer Geldbuße geahndet werden könnte und auch zu Kartellschadenersatzklagen führen könnte. Die angedachte Konzeption des NCT ähnelt damit dem britischen Regime zu Marktuntersuchungen. Die britische Wettbewerbs- und Marktaufsichtsbehörde verfügt bereits über derartige Befugnisse zur Untersuchung von Märkten, die wettbewerblich ggf. problematische Merkmale aufweisen, und kann im Rahmen ihres Ermessens strukturelle Wettbewerbsprobleme beheben.
  • Die Europäische Kommission prüft derzeit noch den konkreten Anwendungsbereich des NCT und führt hierzu eine öffentliche Konsultation durch. Unter anderem stellt sich die Frage, ob der Anwendungsbereich des NCT sektorspezifisch oder branchenübergreifend sein soll. So könnte der Anwendungsbereich des NCT auf bestimmte Sektoren, die besondere strukturelle Risiken für den Wettbewerb aufweisen, wie z.B. digitale (Plattform-)Märkte, beschränkt sein. Eine weitere Frage ist, ob das NCT nur in Fällen des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung Anwendung finden soll.

Da das NCT Teil eines einheitlichen Kartellrechts für die gesamte EU wäre, fügt sich das Gesetzgebungsprojekt gut in die Strategie eines digitalen Binnenmarkts ein. Da die Geschäftsmodelle der bedeutenden Marktakteure in der digitalen Wirtschaft gesamteuropäischer oder sogar globaler Natur sind und digitale Produkte und Dienstleistungen einen grenzüberschreitenden Charakter aufweisen, erscheint ein EU-Gesetzgebungsvorhaben sinnvoll.

 

Das GWB-Digitalisierungsgesetz (10. GWB-Novelle)

Zudem steht in Deutschland die 10. Novelle des GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) durch das sogenannte GWB-Digitalisierungsgesetz unmittelbar bevor (mehr Informationen):

  • Im Mittelpunkt des GWB-Digitalisierungsgesetzes steht die Anwendung des Kartellrechts in der digitalen Wirtschaft. Der Gesetzesentwurf enthält insoweit eine Reihe von Bestimmungen, die für Unternehmen in der digitalen Wirtschaft relevant sein werden. So sieht der Gesetzesentwurf beispielsweise die Einführung eines Konzepts der Intermediationsmacht zur Beurteilung von Marktbeherrschung vor. Der Gesetzesentwurf sieht zudem vor, die Verweigerung des Zugangs zu Plattformen, Schnittstellen und Daten explizit als Formen missbräuchlicher Verhaltensweisen zu definieren.
  • Die Vorschrift des § 19a GWB-Entwurf wird zudem zu einer gesonderten nationalen Gesetzgebung zur Regulierung von Internetplattformen führen. Wir haben die Vorschrift des § 19a GWB-Entwurf bereits in zwei Episoden unseres Podcast Competition Cast diskutiert.
    • § 19a GWB-Entwurf hat keine Entsprechung auf EU-Ebene.
    • Unternehmen, die in erheblichem Umfang auf mehrseitigen Märkten oder Netzwerkmärkten tätig sind und denen eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb zukommt, würden der Regelung des § 19a GWB-Entwurf unterliegen. Der Wortlaut des § 19a-Entwurf verlangt nicht, dass das Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung innehat. Die marktbeherrschende Stellung ist lediglich eines von mehreren Kriterien, die zur Bestimmung der überragenden marktübergreifenden Bedeutung eines Unternehmens für den Wettbewerb herangezogen werden. Weitere Kriterien sind insbesondere (i) seine Finanzkraft oder sein Zugang zu sonstigen Ressourcen, (ii) seine vertikale Integration und seine Tätigkeit auf in sonstiger Weise miteinander verbundenen Märkten, (iii) sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten und (iv) die Bedeutung seiner Aktivitäten für den Zugang Dritter zu Beschaffungs- und Absatzmärkten sowie sein damit verbundener Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Dritter.
    • Stellt das Bundeskartellamt fest, dass ein Unternehmen Adressat des § 19a GWB-Entwurf ist, kann es verschiedene Verhaltensweisen untersagen, die in § 19a GWB-Entwurf abschließend aufgeführt sind:
      • Beim Vermitteln des Zugangs zu Beschaffungs- und Absatzmärkten die eigenen Angebote gegenüber denen von Wettbewerbern bevorzugt zu behandeln. Die Erläuterungen in der Gesetzesbegründung beziehen sich beispielhaft auf die „Google Shopping“-Entscheidung der Europäischen Kommission.
      • Die unmittelbare oder mittelbare Behinderung von Wettbewerbern (z.B. durch Bündelungspraktiken) auf einem Markt, auf dem das jeweilige Unternehmen seine Stellung auch ohne marktbeherrschende Stellung rasch ausbauen kann, sofern die Behinderung geeignet wäre, den wirksamen Wettbewerb erheblich zu beeinträchtigen (sog. Enveloping).
      • Durch die Nutzung wettbewerbsrelevanter Daten, die das Unternehmen von der Marktgegenseite auf einem beherrschten Markt gesammelt hat, auch in Kombination mit weiteren wettbewerbsrelevanten Daten aus anderen Quellen, auf einem anderen Markt Marktzutrittsschranken zu errichten oder zu erhöhen oder andere Unternehmen in sonstiger Weise zu behindern oder Geschäftsbedingungen zu fordern, die eine solche Nutzung zulassen. Die Erläuterungen in der Gesetzesbegründung beziehen sich in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Bundeskartellamtes im Fall Facebook. Das Bundeskartellamt hat Facebook in dieser Entscheidung untersagt, die Nutzung seines sozialen Netzwerks in Deutschland von der Erhebung von Nutzerdaten aus anderen Quellen abhängig zu machen. Der Bundesgerichtshof hat diese Entscheidung kürzlich im Rahmen eines einstweiligen Verfahrens bestätigt. Siehe unseren Kommentar zu dieser Entscheidung.
      • Die Interoperabilität von Produkten oder Leistungen oder die Portabilität von Daten zu erschweren und damit den Wettbewerb zu behindern.
      • Andere Unternehmen unzureichend über den Umfang, die Qualität oder den Erfolg der erbrachten oder beauftragten Leistung zu informieren oder ihnen in anderer Weise eine Beurteilung des Wertes dieser Leistung zu erschweren.

 

Wie das NCT ist auch die Vorschrift des § 19a GWB-Entwurf als solche kein Verbotsgesetz, die als Grundlage für Geldbußen oder Kartellschadenersatzansprüche dienen kann. Vielmehr ermächtigt die Vorschrift das Bundeskartellamt, den beteiligten Unternehmen Abhilfemaßnahmen aufzuerlegen. Ein Verstoß gegen Entscheidungen des Bundeskartellamtes auf der Grundlage von § 19a GWB-Entwurf kann jedoch mit einer Geldbuße geahndet werden und zu kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen führen.

Im Gegensatz zum NCT zielt § 19a GWB-Entwurf darauf ab, wettbewerbliche Fragen der Digitalisierung auf nationaler Ebene zu behandeln. Ein solches gesetzgeberisches Eingreifen auf nationaler Ebene dürfte indes zu unerwünschten Inkonsistenzen innerhalb der EU sowie zu Rechtsunsicherheit für Unternehmen führen. Es könnte daher dem Ziel eines digitalen Binnenmarkts zuwiderlaufen.

Die Bundesregierung hat dem vom Bundesministerium für Wirtschaft und Energie vorgelegten Entwurf des GWB-Digitalisierungsgesetzes zugestimmt. Das GWB-Digitalisierungsgesetz wird nun dem Bundestag und Bundesrat vorgelegt.