Risiken bei Tech-M&A – W&I-, Contingent Risk- und Cyberversicherungsschutz

M&A bei Technologie-Unternehmen sind nicht wie alle anderen Unternehmenskäufe strukturiert. Dies liegt daran, dass die den Wert des jeweiligen Tech-Unternehmens ausmachenden Vermögensgegenstände nicht mit denen traditioneller Geschäftsmodelle vergleichbar sind. Dies führt auch dazu, dass im Hinblick auf den Versicherungsschutz besondere Risiken zu berücksichtigen sind: Risiken liegen bei Tech-Unternehmen in der Regel nicht im Sachbereich, bei Umweltverschmutzungen oder den Produktionsmaschinen. Es geht vielmehr um immaterielle Risiken, die sich aus Urheberrechtsverletzungen, Patent- und Lizenz- und Datenschutzverstößen ergeben. Diese Besonderheiten sollten insbesondere bei der nach wie vor sehr gefragten W&I-Versicherung, der Contingent Risk-Versicherung sowie im Rahmen von Cyberversicherungen berücksichtigt werden:

1. W&I-Versicherung

Seit nunmehr einigen Jahren hat sich am deutschen Markt die W&I-Versicherung als überaus hilfreiches Versicherungsprodukt zur präventiven Absicherung von Transaktionsrisiken gerade auch bei Tech-Unternehmen etabliert, welches Gewährleistungen und Freistellungserklärungen des Verkäufers abdeckt. In der Zeit der anhaltenden Niedrigzinsphase sind es in den überwiegenden Fällen die Käufer, die sich mit einer solchen W&I-Versicherung gegen eigene Vermögensschäden wegen Garantieverletzungen des Verkäufers absichern. Nur vereinzelt wird die Versicherung vom Verkäufer selbst im Sinne einer speziellen Haftpflichtversicherung abgeschlossen. Gerade in der jetzigen Wirtschaftslage ist jedoch insbesondere auch dem Verkäufer anzuraten, sich mit den Vorteilen der W&I-Versicherung frühzeitig auseinanderzusetzen und deren Abschluss ggf. mit dem Käufer zu vereinbaren, denn solch eine Lösung kann zu einer echten Win-win-Situation für alle Parteien führen: Der Verkäufer hat dem Grunde nach ein starkes Interesse daran, sein Haftungsrisiko zu begrenzen, und zwar ohne, dass der Käufer wegen mangelnder vertraglicher Haftung eine Reduzierung des Kaufpreises durchsetzt. Die Vorteile des Transaktionsproduktes überwiegen jedoch auch auf Käuferseite: Trotz der umfassenden Haftungsbegrenzung des Verkäufers (Clean Exit) erhält der Käufer durch die W&I-Versicherung umfassende Gewährleistungen im Hinblick auf das erworbene Target, wobei im Bereich Tech-M&A ein Schwerpunkt auf die immateriellen Risiken zu legen ist.

Damit die W&I-Versicherung ihren vollen Mehrwert realisieren kann, sind jedoch eine Reihe an rechtlichen Besonderheiten zu berücksichtigen: Die W&I-Versicherung deckt nur unbekannte Risiken der Transaktion; insoweit ist es für den Versicherer entscheidend, dass ein umfassender Offenlegungsprozess stattfindet (Disclosure) und sich der Käufer im Rahmen der Due Diligence intensiv mit den Risiken auseinandergesetzt hat: Die Due Dilligence sollte bei der jeweiligen Transaktion mindestens in der Intensität und in dem Umfang durchgeführt werden, wie diese im Rahmen einer Transaktion ohne W&I-Versicherung stattgefunden hätte. Auch ist es ratsam sich frühzeitig mithilfe eines Brokers an die entsprechenden Versicherer zu wenden bzw. diese hinsichtlich des aktuellen Verhandlungsstands auf dem Laufenden zu halten, denn das im Unternehmenskaufvertrag abgebildete Haftungsregime muss aus Sicht des Käufers nicht nur mit dem Verkäufer, sondern bei dem traditionellen W&I-Produkt auch mit dem W&I-Versicherer verhandelt werden. Schwerpunktmäßig gilt es in diesem Stadium, Haftungs-/ bzw. Deckungslücken zu vermeiden. Zudem beobachten wir seit dem Ausbruch der Pandemie, dass W&I-Versicherer umfassende Covid-19-Ausschlüsse in ihren Policen aufnehmen oder erhöht auf eine Offenlegung im Zusammenhang mit bei dem Target bestehenden Covid-19-spezifischen Risiken bestehen. Angesichts des Umstandes, dass sich die Pandemie nach wie vor nur eingeschränkt beherrschen lässt, wird das Thema Covid-19-Ausschlüsse bzw. erhöhte Offenlegungen im Rahmen des Underwriting weiterhin aktuell bleiben.

2. Contingent Risk-Versicherung

An Grenzen stößt die W&I-Versicherung bei spezifischen Risiken, die im Rahmen der Due Diligence identifiziert (also bekannt) wurden, typischerweise etwa in den Bereichen Steuern oder im Fall eines drohenden bzw. bereits anhängigen vermögensträchtigen Rechtsstreits (wie beispielsweise aus Datenschutzverstößen). Typischerweise stellen solche identifizierten Risiken, die teilweise zwar eine geringe Realisierungswahrscheinlichkeit, allerdings im Ergebnis ein hohes Schadenspotenzial mit sich bringen, einen möglichen „Dealbreaker“ dar. Eine potenzielle Lösung bietet die am deutschen Markt noch eher unbekannte Contingent Risk-Versicherung, die zusätzlich zu der W&I-Versicherung oder als „Standalone“-Produkt ein identifiziertes Risiko absichert. Damit das identifizierte Risiko jedoch von einem Versicherer übernommen werden kann, benötigen die Versicherer im Vorfeld eine detaillierte Aufbereitung samt belastbarer Quantifizierung des zu versichernden Risikos. Dies geschieht regelmäßig über ein fachspezifisches Rechtsgutachten, welches im Rahmen von Underwriter Calls mit dem Broker und dem Versicherer zu diskutieren ist.

3. Cyberversicherung

Für Tech-Unternehmen (und gerade für solche, die ihren Tätigkeitsschwerpunkt im Bereich IT/Cloudlösungen haben) sollte im Rahmen einer Transaktion insbesondere auch ein besonderer Fokus auf die Frage nach der Auskömmlichkeit einer entsprechenden Cyberversicherung liegen. Die derzeit angebotenen Standalone-Cyber-Versicherungen folgen einem modularen Konzept, welche sich aus rechtlicher Perspektive teilweise als komplex erweisen. Je nach Bedarf des Versicherungsnehmers kann dieser verschiedene Deckungsmodule wählen, entweder in Bezug auf seine eigenen Risiken („First Party Risks“) und/oder in Bezug auf das Risiko, gegenüber Dritten haftbar zu werden („Third Party Risks“).